Concepto de cláusula abusiva y los intereses moratorios
Debemos comenzar señalando que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su Sentencia de fecha 14 de junio de 2012, recaída en el asunto C-619/10, caso Banesto-Joaquín Calderón , establece una jurisprudencia clara y vinculante para el Juez Nacional, según la cual “el papel que el Derecho de la Unión atribuye al Juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciase sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual (como los intereses moratorios que nos ocupa), sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello”.
Respecto al concepto de cláusula abusiva, en el ámbito del derecho comunitario, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, define las mismas como aquellas cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual y que causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones que, en caso de figurar, no obligarán al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia.
Ya en el ámbito del derecho nacional, el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, define las cláusulas abusivas como “aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.
De esta definición resulta que para que se pueda considerar la cláusula como abusiva se debe examinar:
1. La concurrencia de los requisitos subjetivos, esto es, un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor.
2. La inclusión en el mismo de estipulación no negociada individualmente.
3. Que dicha cláusula, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato o en todo
caso cuando se encuentre en alguno de los supuestos expresamente enumerados en los artículos 85 a 91 del mencionado Texto Refundido.
En cuanto al primer requisito, el propio texto refundido ofrece un concepto legal de consumidor en el artículo 3 y de empresario en su artículo 4.
Por consumidor, según el artículo referido, debe entenderse las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
Se considera que una cláusula no ha sido negociada individualmente, según el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, ”cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.
De acuerdo con el artículo 82, apartado 2 párrafo segundo del Texto Refundido citado: “El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”.
Finalmente nos referimos al tercer requisito exigido, es decir, que dicha cláusula, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Este control del contenido de la cláusula cuestionada debe examinarse atendiendo en primer lugar al propio Texto Refundido, que en sus artículos 85 al 91 contiene una enumeración de cláusulas que en todo caso se consideran abusivas.
Concretamente el artículo 85.6 del citado Texto Refundido determina que son cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario “La cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones”.
La cuestión está en determinar que debe entenderse por indemnización desproporcionadamente alta.
Parámetros para apreciar que la indemnización es desproporcionadamente alta
Para ello, ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el art. 4 núm. 1 de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5-4-1993 , y ha quedado reflejado en el Artículo 82.3 del TR.(El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa).
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 refiere que en esta materia el juez deberá comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.
Pues bien, teniendo en cuenta las anteriores normas y la jurisprudencia invocada, resulta, que podemos considerar 4 parámetros para determinar si la cláusula de interés moratorio es o no abusiva, tal y como refierela SAP de Baleares
de 26 de marzo de 2013 (criterio que recoge la SAP de Alicante de fecha 19/04/2013):
a) “A la hora de concretar en un determinado porcentaje el carácter abusivo del tipo pactado ha de tenerse en cuenta si la operación cuenta o no con garantías y, en concreto, con garantía hipotecaria, dado que ésta hace disminuir el riesgo de impago, lo que ha de tener una repercusión en los tipos de intereses que, lógicamente, han se ser más bajos que si dicha garantía real no existiese. La exposición de motivos de la Ley Hipotecaria de 1861 menciona expresamente que ese efecto de moderar los intereses es el que se espera de la generalización de la hipoteca”.
b) “Otro parámetro a tener en cuenta es la relación entre el interés remuneratorio y el de demora. En efecto, si el interés remuneratorio es la contraprestación por la puesta a disposición del prestatario de una determinada suma de dinero, y el de demora es la indemnización por incumplimiento de la obligación de devolverlo, ha de existir una cierta proporción entre uno y otro dado que ambos parten de una base común: el coste para la prestamista de no disponer de la cantidad de dinero cedida al prestatario. Dicho coste no puede ser muy distinto tanto si nos hallamos en período de cumplimiento contractual (interés remuneratorio) como en período de incumplimiento (interés de demora) radicando la diferencia entre una y otra fase en que en ésta última, es decir, en la que transcurre
después del incumplimiento, se ha puesto en evidencia un mayor riesgo de frustración del fin del contrato”.
c) “Tampoco pueden olvidarse otras referencias, como son el tipo de interés interbancario, el interés legal del dinero o el Euribor, dado que dichos índices son reveladores del coste que hubiese acarreado para la entidad crediticia reponer la cantidad puesta a disposición del deudor y que éste no ha devuelto”.
Debemos precisar que de acuerdo con la referida sentencia del TJCE, es precisamente el interés legal el que sería de aplicación para el caso de mora del deudor de no haberse pactado nada sobre este extremo, tal y como resulta del
artículo 1108 del C.C.
A ello debe añadirse que, respecto de los objetivos perseguidos con la fijación de intereses moratorios, cuando se ha ejercitado por la ejecutante la posibilidad de vencimiento anticipado del préstamo suscrito entre las partes, se deben distinguir dos fases:
a.- los impuestos sobre las cuotas vencidas e impagadas constante el contrato que, en sí, aunque indemnizan estimulan al cumplimiento,
b.- la imposición de intereses moratorios respecto total de la cantidad prestada que quede por amortizar una vez usada la facultad de vencer anticipadamente el préstamo, que no estimulan nada, sino que además de indemnizar al acreedor, penalizan al consumidor, en la mayoría de los casos de forma desproporcionada e injustificada. Pues desde luego resulta improbable que el consumidor pueda devolver de inmediato toda la cantidad prestada y en origen aplazada, en el concreto momento en que el acreedor unilateralmente ha decidido dar por vencido anticipadamente el préstamo.
Por otro lado, referir que en nuestra legislación se contemplan algunas referencias a límites que en esta materia procede tener en cuenta.
– la Ley de Crédito al Consumo, en su artículo 19, apartado 4, establece “En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de
interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero”.
– La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y aplicable a los pago en las operaciones comerciales que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios realizadas entre empresas o entre empresas y la Administración, también establece un límite de los que considera como cláusulas abusivas en esta materia.
Así , en su Art. 9 considera como tales, las pactadas entre las partes sobre las consecuencias de la demora que difieran en cuanto al tipo legal de interés de demora establecidos con carácter subsidiario en el apartado 2 del artículo 7, que lo fija en el tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.
– El interés de demora en caso de impago de títulos cambiarios, a tenor del artículo 58 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, se corresponde con una tasa resultante de incrementar en dos puntos el interés legal
del dinero.
-Finalmente la Ley 1/2013, modifica el art. 114 de la L.H y fija que, para las hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses moratorios que pueden exigir las entidades de crédito a tres veces el interés legal del dinero.
Además, se prohíbe expresamente la capitalización de estos intereses.
Se debe precisar que debemos distinguir el concepto de intereses abusivos de la limitación legal que se fija en dicho precepto, pues, aún dentro de su ámbito de aplicación, para concluir que los intereses son abusivos deben examinarse todos los parámetros referidos y no sólo dicho límite legal.
Obviamente las consecuencias de apreciar el interés como abusivo o contrario al precepto trascrito son diferentes pues en el primer caso, como luego examinaremos, la cláusula es nula y sólo resultarán procedentes los intereses
legales, mientras que en el segundo de los casos deberemos acudir a la Disposición transitoria segunda de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social conforme a la cuál:
“La limitación de los intereses de demora de hipotecas constituidas sobre vivienda habitual prevista en el artículo 3 apartado Dos será de aplicación a las hipotecas constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.
Asimismo, dicha limitación será de aplicación a los intereses moratorios previstos en los préstamos con garantía de hipoteca sobre vivienda habitual, constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley, que se devenguen con posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran sido satisfechos.
En los procedimientos de ejecución o venta extrajudicial iniciados y no concluidos a la entrada en vigor de esta Ley, y en los que se haya fijado ya la cantidad por la que se solicita que se despache ejecución o la venta extrajudicial, el Secretario judicial o el Notario dará al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule aquella cantidad conforme a lo dispuesto en el apartado anterior.»
d) “Finalmente, un parámetro orientativo ha de ser, aunque solo sea por imperativo del principio de igualdad en la aplicación de la ley( artículo 14 de la Constitución Española), el criterio de los tribunales en la apreciación del carácter abusivo de un determinado porcentaje de tipos de interés”.
Consecuencias de la declaración de abusividad de la cláusula.
Se considera que la consecuencia de la declaración de abusividad de las clausulas de intereses moratorios es debe ser dejarla sin aplicación frente al consumidor, sin facultad para modificar su contenido, como resulta de:
– El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que prescribe que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor.
– La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010) establece que el Juez nacional no puede modificar el contenido de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor: está obligado únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor , sin estar facultado para modificar el contenido de la misma.
– El propio artículo 83.1 del Texto Refundido establece, con carácter general, que “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”.
De este modo, la cláusula es nula, se elimina y se tiene por no puesta. Declarada la nulidad de la cláusula de intereses de demora, de conformidad con la Sentencia de 27 de septiembre de 2017 AP de Valencia, Sección Novena, procede aplicar los intereses remuneratorios, “La STS de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2401/2016 ) hace un compendio de la jurisprudencia recaída respecto la declaración de nulidad por abusividad de la clausula de intereses moratorios, y procede a fijar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula, acordando: “En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero.
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora» del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.
Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos
en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril:
«Por consiguiente […], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser […] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar “reducción conservadora de la validez”), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».
Por lo tanto en este caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debía haberse realizado conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo.
